Principios de los servicios públicos y práctica contractual entre los editores de software y las autoridades públicas

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Para simplificar, en el sentido común, el "servicio público" es la forma práctica en que las autoridades públicas (nacionales y locales) aplican sus políticas públicas. Por ejemplo:

  • La universidad es uno de los instrumentos prácticos utilizados para aplicar la política de educación y formación;
  • La empresa de metro es uno de los instrumentos prácticos utilizados para aplicar la política de transporte público y movilidad.

Estos "servicios públicos" pueden adoptar muchas formas diferentes. ¿Es un cine privado un servicio público, ya que la proyección de películas puede formar parte de la política cultural?

Aquí es donde se encuentra el límite entre el sentido común y la definición legal de "servicio público". De hecho, desde 1870 hasta hoy, los jueces administrativos franceses han creado y retocado los criterios que identifican formalmente un servicio público, como si se tratara de un sello. La identificación del servicio público no es tan fácil como parece. De hecho, como decíamos antes, el servicio público puede identificarse tanto si se trata de un establecimiento público como de una empresa privada que asume una misión de servicio público. Esta identificación tiene una finalidad: aplicar un marco jurídico especial para los servicios especiales.
En efecto, sea cual sea la forma del servicio implicado (establecimiento público, institución pública, empresa privada, etc.) en cuanto una actividad se identifica jurídicamente como servicio público, algunos principios deben guiar su actuación. Los principios más famosos son las tres "Lois de Rolland" de la doctrina clásica del derecho administrativo: continuidad, igualdad y adaptabilidad. Sin embargo, la doctrina moderna trata de identificar nuevos principios como la calidad, la seguridad, la transparencia...

Los principios

La primera parte de mi investigación trata del estudio de estos principios en los ámbitos del software y del uso digital en los servicios públicos, especialmente en los organismos administrativos. De hecho, en estos ámbitos:

  • La continuidad podría entenderse como mantenimiento,
  • La adaptabilidad podría entenderse como la portabilidad de los datos si el organismo público decide cambiar de proveedor de software,
  • La transparencia podría entenderse como la "explicabilidad" de una IA que toma decisiones.

Digitales o no, esos principios de los servicios públicos son grandes "directrices" para las actividades de los servicios públicos. De hecho, no tiene mucho sentido decir que el servicio público debe respetar el principio de continuidad. Estos principios deben "traducirse" en obligaciones legales prácticas. Esto nos deja dos opciones: la regulación y las obligaciones contractuales.

Obligaciones del editor de software

Así pues, la segunda parte de mi investigación consiste en identificar estas obligaciones precisas que debe cumplir el editor de software, ya que está proporcionando soluciones digitales a una entidad pública sujeta a los principios de los servicios públicos.

Por un lado, la regulación puede adoptar muchas formas. Puede ser normativa (ley, normas ejecutivas, etc.). También puede ser judicial. Aunque el sistema francés se basa realmente en el derecho civil escrito, los principios de los servicios públicos implican que un juez administrativo puede utilizarlos como base jurídica para aplicar algunas medidas incluso sin que exista una ley.
Por otro lado, los juristas franceses dicen que "le contrat est la loi des parties", que podría traducirse por "El contrato es la ley de las partes". En efecto, uno de los mayores fundamentos jurídicos del derecho civil es la libertad de contratación. Aunque no hay que olvidar que estamos hablando de interacciones legales entre dos partes, una de las cuales es una entidad pública, de ahí que se apliquen las reglas de la compra pública y los contratos públicos.

Necesariamente, el contrato está desequilibrado, ya que la entidad pública tiene prerrogativas específicas (algunas de las cuales se basan directamente en los principios de los servicios públicos). Sin embargo, el ámbito del software es muy específico y el proceso de compra pública no es fácil para un comprador que suele ser jurista y no informático. Por ello, el proceso de contratación es muy interesante y demuestra que incluso cuando las partes no están obligadas por la ley a cumplir los principios de los servicios públicos, algunos de ellos pueden encontrarse en los documentos contractuales.

El punto final de este estudio consiste en responder a algunas cuestiones prácticas con las que se pueden encontrar el comprador público y el editor de software:

  • ¿Puede un comprador público rescindir unilateralmente un contrato si la tecnología utilizada por mi editor de software es demasiado antigua?
  • En ese caso, ¿puede obligar al editor a asumir la portabilidad de todos sus datos de manera que su actividad no se vea interrumpida en absoluto?
  • ¿Existe alguna obligación especial en materia de ciberseguridad cuando se trabaja con una entidad pública, ya que ésta posee los datos de sus electores?

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